도로 조례 개정 건
도로 조례 개정 건
  • 미디어제주
  • 승인 2021.01.13 11:18
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제주건축 [2020년 10월호] 이슈
고용수 제주특별자치도 건축사회 건축위원회 위원/㈜에스디알제주건축사사무소

들어가는 말

제주특별자치도 건축위원회는 ‘법령조례 관계·제도 개선에 관한 사항’, ‘건축사업무제도 개선을 위한 사항’, ‘건축물에 관한 조사·연구에 관한 사항’의 업무를 하고 있다. 그동안 위원회는 ‘건축 인허가 처리기준 통일을 위한 개선’에 따른 도로, 개발행위기준, 농지전용기준, 착공 신고시 지반조사 보고서, 사용승인시 제출서류, 에너지설계기준, 용도변경에 따른 표시변경 처리기준, 원도심 주차장 완화, 건축허가 처리기한 단축, 하수종말처리장 연계 협의기준, 도시계획 조례 개정 건의, 발코니 운영기준, 일조권 적용을 위한 측벽 운영기준 등 도청 및 양 행정시 관계부서와 함께 민원 불편해소 및 건축행정 신뢰 구축을 위해 수차례 걸쳐 월례회의 또는 수시회의를 하고 나름 부단히 노력하고 있다.

위의 사항 중에 현황도로에 대한 많은 문제점이 있고 건축주가 해결할 수 없는 입장에 있어 행정기관이 나서서 해결하는 노력을 보였으면 하는 바람과 동시에 건축주도 행정의 어려움을 이해하여 다 함께 어려움을 극복하기 바랄뿐이다.

 

건축허가의 효과는 ‘금지 해제적’, 법적 성질은 ‘기속행위’

건축주는 행복한 건축을 할 수 있는 건축의 자유를 갖고 국가는 이를 최대한 보장해 주어야 할 의무가 있다고 할 것이다.(헌법 제10조) 그러나 행복건축의 권리와 의무는 국가의 안전보장, 질서유지, 공공복리를 위하여 필요한 경우 제한할 수 있으며(헌법 제37조) 또한 행복건축이 공공필요에 의하여 재산권의 수용·사용 또는 제한까지 가능하고(헌법 제23조) 이러한 건축을 규율하도록 정한 법이 행정법의 영역이고 공익을 위하여 국민의 건축자유권을 제한하는 법률의 대표적인 것이 바로 ‘건축법’과 ‘국토의 계획 및 이용에 관한 법’이라는 사실은 건축사들은 알고 있다.

그러면 과연 건축허가의 효과는 무엇일까? 학설에 의하면 건축허가는 행정관청이 건축행정상 목적을 수행하기 위하여 수허가자에게 일반적으로 행정관청의 허가 없이는 건축행위를 하여서는 아니 된다는 상대적 금지를 관계법규에 적합한 경우에 해제하여 일정한 건축행위를 하여도 좋다는 자유를 회복시켜주는 것이다. 대법원 판례도 건축허가는 상대적 금지를 관계법규에 적합한 경우 해제하여 줌으로써 일정한 경우 건축자유를 회복시켜주는 행정처분일 뿐 새로운 권리나 능력을 부여하는 것은 아니라고 하고 있다.(대법원 1989. 5. 9. 선고 88다카6754 판결)

또한 건축허가의 법적 성질은 기속행위로 보고 있는 게 대법원 판례의 입장이다. 건축허가권자가 관계 법령에서 정한 제한에 위배되지 않는 이상 당연히 건축허가를 하여야 하고 관계 법령에서 정하는 제한 사유 이외의 사유를 들어 그 허가 신청을 거부할 수 없다.(대법원 1995. 10. 13. 선고 94누14247판결) 이와 같은 내용을 건축과 관계되는 모든 분들에게 고지할 필요가 있다고 사료된다.

 

토지사용승낙서 의미

대법원 1979. 6.12. 선고 79다 438 판결에서는“토지소유자의 건물건축을 위한 토지사용의 승낙만으로는 지상권이 설정되었거나, 관습상의 지상권이 발생하는 것이라 할 수 없다.” 라고 명시하였다. 여기서 ‘지상권’이란 타인의 토지에 건물, 기타 공작물이나 수목을 소유하기 위하여 그 토지를 사용할 수 있는 물권(예, 토지주의 사용·수익·처분 권한)을 의미한다.

즉, 토지사용승낙서는 물권이 아닌 채권으로 물권과 차이점은 다음과 같다.

① 물권은 타인의 행위를 거칠 필요 없이 물건을 직접 지배하는 권리인 반면에 채권은 특정인에 대하여만 급부를 청구할 수 있는 권리이다. 따라서 채권에는 배타성이 없지만 물권에는 배타성이 존재한다. ② 물권은 그 사용·수익을 보장하기 위하여 물권적 청구권이 인정되지만, 채권은 배타성이 없으므로 모든 사람에게 권리보호를 주장할 수 있는 물권적 청구권을 인정할 수 없다. ③ 물권은 내용이 서로 양립할 수 없는 물권간에 병존할 수 없지만 채권은 동시에 수개의 같은 채권이 병존할 수 있다. 물권과 물권은 먼저 성립한 것이 우선하고, 물권과 채권은 언제나 물권이 우선한다. ④ 물권의 양도는 자유이지만 채권은 그렇지 못하다. ⑤ 물권은 이와 같이 채권에 비하여 광범하고 강한 효력을 가지므로, 일반인들을 보호하기 위하여 공시방법이 요청되며 또 그 종류를 법정하여 함부로 약정할 수 없도록 하고 있다(민법 제185조). 그러나 채권은 법률이 규정하고 있는 것 이외에도 당사자의 계약에 의하여 얼마든지 정할 수 있는 점 등이 양자의 차이점이다.

다만 민법 제218조(수도 등 시설권) 제1항 본문은 “토지 소유자는 타인의 토지를 통과하지 아니하면 필요한 수도, 소수(疏水)관, 까스관, 전선 등을 시설할 수 없거나 과다한 비용을 요하는 경우에는 타인의 토지를 통과하여 이를 시설할 수 있다.

그러나 이로 인한 손해가 가장 적은 장소와 방법을 선택하여 이를 시설할 것이며 타토지의 소유자의 요청에 의하여 손해를 보상하여야 한다.”라고 규정하고 있는데, 이와 같은 수도 등 시설권은 법정의 요건을 갖추면 당연히 인정되는 것이고, 시설권에 근거하여 수도 등 시설공사를 시행하기 위해 따로 수도 등이 통과하는 토지 소유자의 동의나 승낙을 받아야 하는 것이 아니다. 따라서 토지 소유자의 동의나 승낙은 민법 제218조에 기초한 수도 등 시설권의 성립이나 효력 등에 어떠한 영향을 미치는 법률행위나 준법률행위라고 볼 수 없다.

이 경우 건축주 토지 중 수도 등 시설공사에 필요한 부분에 관하여 민법 제218조의 수도 등 시설권이 있다는 확인을 구하는 소 등을 제기하여 승소판결을 받은 다음, 이를 건축주의 사용권한을 증명하는 자료로 제출하여 지방자치단체에 급수 공사의 시행을 신청하면 된다고 한 사례가 있다.(대법원 2016. 12. 15., 선고, 2015다247325.)

 

독점적·배타적 사용·수익 제한

대법원 2019. 1. 24. 선고 2016다264556 전원합의체 판결.

토지소유자가 그 소유의 토지를 도로, 수도시설의 매설 부지 등 일반 공중을 위한 용도로 제공한 경우, 소유자가 토지를 소유하게 된 경위와 보유기간, 소유자가 토지를 공공의 사용에 제공한 경위와 그 규모, 토지의 제공에 따른 소유자의 이익 또는 편익의 유무, 해당 토지 부분의 위치나 형태, 인근의 다른 토지들과의 관계, 주위 환경 등 여러 사정을 종합적으로 고찰하고, 토지소유자의 소유권 보장과 공공의 이익 사이의 비교형량을 한 결과, 소유자가 그 토지에 대한 독점적·배타적인 사용·수익권을 포기한 것으로 볼 수 있다면, 타인(사인뿐만 아니라 국가, 지방자치단체도 이에 해당할 수 있다, 이하 같다)이 그 토지를 점유·사용하고 있다 하더라도 특별한 사정이 없는 한 그로 인해 토지소유자에게 어떤 손해가 생긴다고 볼 수 없으므로, 토지소유자는 그 타인을 상대로 부당이득 반환을 청구할 수 없고, 토지의 인도 등을 구할 수도 없다. 다만 소유권의 핵심적 권능에 속하는 사용·수익 권능의 대세적·영구적인 포기는 물권법정주의에 반하여 허용할 수 없으므로, 토지소유자의 독점적·배타적인 사용·수익권의 행사가 제한되는 것으로 보는 경우에도, 일반 공중의 무상 이용이라는 토지이용 현황과 양립 또는 병존하기 어려운 토지 소유자의 독점적이고 배타적인 사용·수익만이 제한될 뿐이고, 토지 소유자는 일반 공중의 통행 등 이용을 방해하지 않는 범위 내에서는 그 토지를 처분하거나 사용·수익할 권능을 상실하지 않는다.

위와 같은 법리는 토지소유자가 그 소유의 토지를 도로 이외의 다른 용도로 제공한 경우에도 적용된다. 또한 토지소유자의 독점적·배타적인 사용·수익권의 행사가 제한되는 것으로 해석되는 경우 특별한 사정이 없는 한 그 지하 부분에 대한 독점적이고 배타적인 사용·수익권의 행사 역시 제한되는 것으로 해석함이 타당하다. 상속인은 피상속인의 일신에 전속한 것이 아닌 한 상속이 개시된 때로부터 피상속인의 재산에 관한 포괄적 권리·의무를 승계하므로(민법 제1005조), 피상속인이 사망 전에 그 소유 토지를 일반 공중의 이용에 제공하여 독점적·배타적인 사용·수익권을 포기한 것으로 볼 수 있고 그 토지가 상속재산에 해당하는 경우에는, 피상속인의 사망 후 그 토지에 대한 상속인의 독점적·배타적인 사용·수익권의 행사 역시 제한된다고 보아야 한다.

원소유자의 독점적·배타적인 사용·수익권의 행사가 제한되는 토지의 소유권을 경매, 매매, 대물변제 등에 의하여 특정승계한 자는, 특별한 사정이 없는 한 그와 같은 사용·수익의 제한이라는 부담이 있다는 사정을 용인하거나 적어도 그러한 사정이 있음을 알고서 그 토지의 소유권을 취득하다고 봄이 타당하므로, 그러한 특정승계인은 그 토지 부분에 대하여 독점적이고 배타적인 사용·수익권을 행사할 수 없다. 상기와 같이 전원일체합의체로 일단락되었지만 많은 비판이 있는 것은 사실이다. 아무튼 상기 내용을 참조하여 현황도로에 대한 문제점과 개선사항을 언급하고자 한다.

 

도로의 위치 지정 공고

비법정도로 폭 4m 이상 마을안길 등은 1975. 12. 31. 법률 제2852호 시행일 전에 이미 주민들의 통행로로 이용되고 있었다면 시장 군수가 도로로 지정하지 않은 ‘사실상의 도로’라 하더라도 건축법상의 도로에 해당한다고 대법원 판례는 판시하고 있다. 그러나 미(未)고시로 인하여 다툼의 소지가 있고 그 당시 토지사용승낙서가 없어 현재 소송중인 건수가 많이 발생하여 인근 주민들의 불편을 초래하고 있다. 또한, ‘건축법상 도로’의 요건은 관계 법령의 규정에 의하여 신설 또는 변경에 관한 고시가 된 도로나 건축 허가 또는 신고시 시장·군수·구청장이 그 위치를 지정한 도로만을 가리킨다고 할 것인바, 도로로서의 위치 지정이 있게 되면 그 도로부지 소유자들은 건축법에 따른 토지사용상의 제한을 받게 되므로 그 위치 지정은 도로의 구간, 연장, 폭 및 위치 등을 특정하여 명시적으로 행하여져야 한다고 하나 도로대장의 비치가 건축법상 도로요건이 될 수 없다고 하고 있다. 그러나 현업에서는 도로대장이 없다는 사유를 들어 건축주에게 이해관계인의 동의서를 요구하고 있는 실정이다. 또한, 60~70년대 개발시대부터 도로의 토지소유권을 이전 못하여 최근 100년 된 농로가 개인사유지로 판결되면서 마을 갈등 조짐이 생기고, 새마을운동 시 개설된 도로가 지적불부합지 및 미불용지로서 토지소유자에게 부당이득금반환 소송으로 행정이 백전백패하는 결과가 초래되어 갑자기 도로 중앙에 콘크리트 벽이 생겨 마을주민의 교통에 불편 등 민원으로 몸살을 앓고 있다.

이해관계인의 동의 없이 도로 지정 가능한 조례 항목
이해관계인의 동의 없이 도로 지정 가능한 조례 항목

앞에서 살펴보았듯이 더이상 불가능한 이해관계인의 동의서를 요구하지 말고 ‘독점적·배타적 사용·수익 제한’에 따라 행정기관은 타 시도와 발맞추어 조례 개정을 통하여 적극적인 행정행위로 민원을 조속히 해결하여야 할 것으로 보인다.

다른 한편으로는, 지난 제주특별자치도 특별법 6단계 제도개선 과제중 하나(제주특별법 제409조 개정)로서 중앙정부 협상 실패(2017. 8)가 아쉬움은 많지만 마을안길 등 사실 도로 직권정리 특례와 새마을운동 과정에서 개설되었거나 확장됐지만 지적공부 정리가 안 된 도로에 대해 토지소유자의 신청없을 때 직권으로 토지분할 및 지목변경을 변경할 수 있도록 근거를 마련하는 내용이 조속히 이루어지길 바란다.

 

참고문헌

· 김남철, ‘건축허가의 법적성질에 관한 소고’, ‘공법학연구 제5권 제2’, 한국비교공법학회, 2004. 5.

· 이종정, 기고 - 건축제도 50년과 행복한 건축제도 방향, 건축사, 2015

· 김나현, 건축법상 건축신고에 관한 연구, 성신여자대학교 대학원 법학과 박사학위 논문 2015

· 박정훈, 행정법연구행정법의 체계와 방법론’, 박영사, 2019(중판 발행)

 


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